O novo regime jurídico das estatais: inovações trazidas pela Lei nº 13.303/2016 – Por José Aécio Vasconcelos Filho – Procurador-Geral de Contas do Ministério Público de Contas do Ceará – 02/10/2017 

A proliferação de denúncias e escândalos envolvendo contratos firmados pelas empresas estatais reavivou a necessidade de se implementarem mecanismos de governança corporativa, de transparência e de controle interno com o fim de coibir desvios de gestão.

As disposições da Lei Complementar 101/2000, marco regulatório da responsabilidade fiscal no Brasil, por força do art. 1º, §3º, I, “b” do referido diploma normativo, tradicionalmente não se aplicavam às estatais independentes, o que facilitava a perpetração de fraudes e impunha óbices ao controle.

Nesse diapasão, a Lei nº 13.303/2016, publicada em 30 de junho de 2016, introduziu critérios para a nomeação dos administradores de empresas estatais, mitigando-se as indicações resultantes de meras “trocas de favores”, bem como estipulou novas regras de compliance e de transparência na gestão (disclosure).

Agora os dirigentes devem possuir, além de reputação ilibada e notório conhecimento, experiência profissional mínima (atendendo a pelo menos uma das alternativas do art. 17, I) e formação acadêmica compatível com o cargo a ser ocupado.

Ademais, os indicados não podem se enquadrar nas hipóteses de inelegibilidade absoluta (art. 1º, I, LC 64/90) nem ostentar qualquer das condições elencadas no art. 17, §2º da Lei em comento, como, por exemplo, ser ocupante dos cargos de Ministro de Estado, Secretário de Estado ou Secretário Municipal, de dirigente sindical, atuar em estrutura decisória de partido político (ou ter atuado nos últimos 36 meses).

Adicionalmente, os sistemas de fiscalização e acompanhamento da gestão foram aprimorados, aplicando-se às estatais as disposições da lei das sociedades anônimas (Lei nº 6.404/76) e as normas da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) sobre a escrituração e elaboração de demonstrações financeiras, inclusive a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado nesse órgão.

A lei prevê ainda, como disposição obrigatória do estatuto social, a possibilidade de que a área de compliance se reporte diretamente ao Conselho de Administração em situações em que se suspeite do envolvimento do Diretor-Presidente em irregularidades ou quando este se furtar à obrigação de adotar medidas necessárias em relação à situação a ele relatada.

No âmbito das licitações e contratos, a nova lei também trouxe importantes avanços, instituindo um plexo de normas aplicáveis às licitações nas empresas estatais, sem fazer distinção entre as empresas prestadoras de serviços públicos e as exploradoras de atividade econômica.

Ao fazê-lo, por um lado, regulamentou o art. 173, §1º, III, da Constituição Federal, que reclamava a edição de regras próprias para as licitações e contratos empreendidos pelas estatais exploradoras de atividade econômica; por outro lado, findou por conferir o mesmo tratamento jurídico a empresas essencialmente distintas, o que é objeto de crítica doutrinária.

O regime jurídico das licitações delimitado pela Lei nº 13.303/2016 assemelha-se, em grande medida, ao Regime Diferenciado de Contratações (lei 12.462/2011), com o fito de dar agilidade e eficiência às contratações das estatais, sem descurar do interesse público e da obtenção da melhor proposta.

Dentre os pontos convergentes, podem-se citar: o sigilo do orçamento com estimativas de preços (art. 34), os critérios de julgamento das propostas (art. 54 – com exceção do critério “melhor destinação de bens alienados”, inaugurado pela Lei das Estatais), a inversão das fases de julgamento e habilitação, a adoção de fase recursal única como regra, a possibilidade de negociação com o primeiro colocado para obter condições mais vantajosas (art. 57) e a contratação integrada como regime de execução indireta de obras e serviços (art. 42, VI).

Uma das inovações mais importantes trazidas pela lei nº 13.303/2016, no que tange às licitações, consiste na inexistência de cláusulas exorbitantes em favor das estatais. Desse modo, não é deferido à contratante alterar unilateralmente o contrato, bem como não está o contratado obrigado a aceitar acréscimos ou supressões de até 25% ou acréscimos de 50% para reforma de edifício ou equipamento.

O afastamento das referidas cláusulas especiais tenciona proporcionar condições mais atrativas aos particulares, fomentando a concorrência, além de evitar que a simples possibilidade de o ente licitante impor exigências supervenientes venha a onerar o preço das propostas a serem ofertadas.

Positivou-se, outrossim, entendimento já consolidado no sentido de que as empresas públicas e sociedades de economia mista são dispensadas de promover certame licitatório em situações que envolvam suas atividades-fim (art. 28, §3º, I). No art. 29, o legislador optou por majorar o limite máximo para licitações dispensáveis em razão do valor contratado, estabelecendo um teto de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para obras e serviços de engenharia, e de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para outros serviços, compras e alienações.

Embora o legislador tenha instituído um regime jurídico híbrido para as contratações realizadas pelas empresas estatais (com normas de direito privado e de direito público), deixou expresso que os Tribunais de Contas ainda são responsáveis pelo controle das despesas realizadas por essas entidades, que continuam obrigadas a adotar quaisquer medidas corretivas que sejam determinadas pela Corte de Contas competente.

Um ano após a edição da Lei nº 13.303/2016, ainda é cedo para dizer se ela conseguiu cumprir seus principais objetivos, quais sejam (i) evitar o aparelhamento das empresas estatais, conferindo-se lhes uma melhor governança e (ii) tornar essas empresas mais eficientes, a partir da modernização das regras que regem seus processos licitatórios.

O que se pode afirmar é que as novas regras tornaram a administração das estatais mais transparente e mais profissional, e certamente dificultarão a prática de atos ilícitos em prejuízo do dinheiro público administrado por essas empresas.

José Aécio Vasconcelos Filho – Procurador-Geral de Contas do Ministério Público de Contas do Ceará – 02/10/2017